De firma SBN exploiteerde sinds 2008 in het oosten van Duitsland het openbaar vervoer per bus. In 2016 heeft de overheid hiervoor een nieuwe aanbesteding uitgeschreven. SBN zag toen van inschrijving af, beëindigde haar activiteiten en ontsloeg met ingang van 31 augustus 2017 haar werknemers.

De busvervoerconcessie kwam op 1 september 2017 in handen van OSL, dat daarvoor het merendeel van de chauffeurs en management van SBN overnam, maar niet de bussen, depots en andere bedrijfsinstallaties. Een van de buschauffeurs, sinds 1978 bij SBN, ging bij OSL aan de slag in de laagste schaal van de toepasselijke CAO, zonder erkenning van zijn oude dienstjaren. De werknemer was het daar niet mee eens en eiste via een beroep op OvO dat OSL bij zijn inschaling rekening hield met zijn arbeidsverleden bij SBN.

OSL stelt dat geen sprake is van overgang van onderneming, omdat geen materieel werd overgenomen. SBN stelt dat het karakter van de onderneming (de economische eenheid), mede vanwege het niet overnemen van de bussen, wordt gevormd door de chauffeurs, omdat chauffeurs een ‘schaars goed’ zijn op het platteland. Hierop heeft de Duitse rechter het HvJ-EU de vraag voorgelegd of sprake is van overgang van onderneming, ook al zijn geen bedrijfsmiddelen (bussen) overgedragen.

Het HvJ-EU oordeelt dat er sprake is van overgang van onderneming. Daarbij speelt een belangrijke rol dat het busvervoer ononderbroken en voornamelijk op dezelfde lijnen of voor dezelfde passagiers wordt geëxploiteerd en dat de aanwezigheid van ervaren buschauffeurs op het platteland doorslaggevend is om de kwaliteit van de betrokken buslijnen te waarborgen. Dat de bussen niet zijn overgenomen, maakt het geval niet anders, aldus de rechter. Uit de aanbestedingseisen bleek ook dat de bussen niet ouder dan 15 jaar mochten zijn en aan een nieuwe milieunorm moesten voldoen. De SBN-bussen waren gemiddeld 13 jaar oud en voldeden niet aan de gestelde milieunorm. Dus OSL zou weinig hebben gehad aan de bussen.

Uit de omvangrijke rechtspraak van het Hof met betrekking tot overgang van onderneming blijkt dat het beslissende criterium is dat de economische eenheid haar identiteit behoudt. Daarbij moet worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden en in dat kader heeft het HvJ-EU een aantal handvatten gegeven (de zogeheten Spijkers-criteria). In de praktijk speelt vaak het onderscheid tussen zogenoemde kapitaalintensieve en arbeidsintensieve ondernemingen. In het 2001 oordeelde het HvJ-EU (in het Finse-bussen arrest) dat in een kapitaalintensieve sector zoals busvervoer, geen sprake kan zijn van identiteitsbehoud indien de nieuwe busmaatschappij de onmisbare middelen van de oude busmaatschappij niet overneemt.

In de Duitse buszaak heeft het Hof dus anders geoordeeld op basis van de specifieke omstandigheden in die zaak.

Epke Spijkerman, advocaat