Wat mij betreft is het lied You Can’t Always Get What You Want van de Rolling Stones voor de partijen in kwestie – waaronder het ministerie van Financiën, (buitenlandse) belastingadviseurs en belastingplichtigen – toepasselijk met betrekking tot een recent arrest van het Europese Hof van Justitie inzake de Nederlandse per element benadering. Hier licht ik toe waarom dit arrest bij mij dergelijke ambivalente gevoelens oproept.
Onder andere in Nederland is het mogelijk een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aan te vragen. Vennootschappen binnen een fiscale eenheid worden fiscaal als één belastingplichtige behandeld; de consolidatiegedachte. Een fiscale eenheid heeft bepaalde voordelen – een aangifte, verliesverrekening in een jaar, onderlinge transacties zijn niet zichtbaar – en nadelen, zoals anti-misbruikbepalingen bij een verbreking. Het is een totaalpakket. Je hebt het, of niet. Mede door een Franse zaak bij het Hof van Justitie wilde een belastingplichtige bij een grensoverschrijdende situatie niet een fiscale eenheid, maar wel een bepaald voordeel: de per element benadering. In een eerder arrest had het Hof namelijk bepaald dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet mocht worden toegestaan. De belastingplichtige gooide het dan ook over een andere boeg: geef mij alleen de voordelige behandeling! Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat Nederland bij deze grensoverschrijdende situatie de eerdere weigering van een renteaftrek niet mocht uitvoeren. Nederland handelde in strijd met Europees recht – de vrijheid van vestiging – en moest de renteaftrek alsnog toestaan. Dit arrest kwam niet als een verrassing en de staatssecretaris had al aangekondigd om met terugwerkende kracht de wetgeving aan te passen. Grote commotie alom!
Begrijp me niet verkeerd: dit arrest heeft zeker grote gevolgen voor de Nederlandse fiscale eenheid en ook budgettair zijn er gevolgen. Echter, niet iedere belastingplichtige hoeft onmiddellijk in paniek te raken. Nederland kent diverse renteaftrekbeperkingen, zoals artikel 10a (omzetten van eigen in vreemd vermogen om een renteaftrek te creëren) en artikel 13l (de ‘bovenmatige deelnemingsrente’, te veel vreemd vermogen). Binnen een Nederlandse fiscale eenheid zag je fiscaal de geldleningen niet en was een renteaftrekbeperking derhalve niet relevant. Als gevolg van het arrest worden deze leningen wel zichtbaar, maar door de tegenbewijsregelingen van artikel 10a doet deze renteaftrekbeperking binnen Nederland geen pijn. Een mathematische renteaftrek als artikel 13l heeft in Nederland veelal evenmin gevolgen en is gemakkelijk aan te passen (dat is het voordeel van rekenen!). De verwachte budgettaire opbrengsten ten tijde van invoering van artikel 13l zijn niet gehaald en ik verwacht dan ook dat deze tegenvaller uiteindelijk veel minder groot zal zijn. Nadeel is dat de administratieve lasten bepaald zullen toenemen en dat ook andere specifieke fiscale eenheidsvoordelen zullen gaan vervallen.
Het arrest heeft derhalve wel grote gevolgen voor de Nederlandse fiscale eenheid. De staatssecretaris heeft namelijk al aangekondigd dat de unieke consolidatiegedachte van de fiscale eenheid niet meer terugkomt. Mijns inziens is dit arrest de zoveelste aanleiding om niet alleen de fiscale eenheid maar meteen de Wet op de vennootschapsbelasting eens goed te herzien. Deze wet bestaat bijna vijftig jaar en door de komende aanpassingen in verband met de anti-belastingontgaansrichtlijn per 1 januari 2019 wordt deze er niet toegankelijker op!
Kortom: in lijn met de Stones dient er bij het ministerie nu (nog) harder te worden nagedacht: ‘No, you can’t always get what you want (3x), But if you try sometime you find, You get what you need’
